涉外刑事案件重点难点问题司法实务沙龙综述
王中配
2024年11月1日，由浙江省人民检察院、浙江省法学会刑法学研究会主办，浙江省人民检察院涉外检察理论研究基地、丽水市人民检察院、青田县人民检察院承办的涉外刑事案件重点难点问题司法实务沙龙在青田举行。来自浙江省人民检察院、丽水市人民检察院、青田县人民检察院、义乌市人民检察院在内的省市县三级检察机关以及浙江理工大学、青田县人民法院、青田县公安局、青田县司法局、青田县侨联的专家学者、代表共40余人参加会议。与会代表重点围绕涉外刑事案件管辖、涉外刑事案件取证、涉外刑事案件证据审查采信、涉外罪犯刑罚适用及执行、涉外刑事案件办理机制和人才培养等内容展开深入研讨交流。
涉外刑事案件管辖问题
青田县人民检察院办公室干警徐玲杰就涉外管辖问题作题为《户籍地公安机关受立涉外刑事案件的实现路径》的主题报告，发言以当前海外华侨向国内司法机关报案受立案较难为切入点，分析目前实务中管辖权困境。当前，在属地管辖、属人管辖与保护管辖制度并行下，由于涉外案件犯罪地难以查证、受害人分布面广等因素，使得户籍地公安机关立案困难。在短期内消除刑事管辖权冲突较为困难情况下，可以探索放开户籍地公安机关受立涉外刑事案件渠道，以集中管辖办理涉外案件，同时仍然遵循“最初受理原则”，避免多管都管的管辖权争议问题出现。
青田县公安局副局长张海忠提出目前户籍地公安机关受立案有两大难题：一是相关证据难以查证。比如国内公安机关无法进行现场勘查及对涉案财物价值进行鉴定，以证明其损失的真实性。这导致即使嫌疑人到案也可能面临关键证物缺失的困境。二是涉及国家司法主权问题，侦查较难推进。目前境外国家对于司法主权较为敏感，若无警务合作，无法开展警务活动。而司法协作协议较为宏观，实务上不具有可操作性。
意大利青田籍会长(侨团)联盟中国区主席周勇提出，受考核等因素影响，当前公安机关立案首先要考虑能否破案，这就降低了公安机关受立案的积极性。故建议对涉外案件的受案立案要区别于国内刑事案件，以此激发公安干警侦破案件的积极性。
浙江五洲律师事务所主任毛华军认为公安机关对案件立案持谨慎态度，主要系顾虑案件后续侦办难。加之多头管辖，容易引发推诿现象。基于上述情况，建议可以从检察机关的监督职能出发解决该困境。
青田县侨联党组书记、主席叶娟认为海外华侨身处异国他乡，申诉难、维权难，是涉案当事人的难点、痛点，也是检察机关涉侨检察工作的堵点。另外，叶娟指出近年来青田县华侨在将国外资金汇款过程中，存在被外地公安机关以涉案财物为由冻结的情况，甚至存在同一笔资金先后被多地公安机关冻结现象。被冻结账户本人需要赴当地公安机关处理，导致其为解冻资金频繁奔走各地，且在当地被作为犯罪人对待，要求缴纳解冻金，严重影响海外华侨归侨侨眷归国投资热情。
涉外刑事案件取证问题
青田县人民检察院第一检察部干警吴晨鸣作题为《境外视频言词取证的可行性分析》的主题报告。阐述在当前涉外刑事案件频发且数额较小的情况下，以国际刑事司法协助方式获取境外证人证言或被害人陈述，司法成本过高且缓慢低效。认为远程视频获取境外言词证据是较为高效的取证方式，但该取证方式也存在因可能侵犯他国司法主权而不具备合法性的难题。对此，提出两个解决方案:一是依托“浙江检察”APP或“人民法院在线服务平台”获取境外言词证据。该两个平台，只要具有中华人民共和国国籍的公民均可注册使用，平台具有身份识别、同步录音录像、在线提交笔录签名等技术，可有效保证言词证据的真实性。二是让境外证人或被害人到中国驻所在国使领馆内进行前述视频取证，在拟制领土内进行取证，以避免可能侵犯他国司法主权而带来的证据合法性问题。意大利青田籍会长(侨团)联盟中国区主席周勇指出目前通过到使领馆实现境外证据取证，操作仍较为困难，所以首要还是提高自身数字化办案能力。同时，应当出台专门细致的法律法规，对境外证据取得、适用，要与国内法律有所区别。
义乌市人民检察院廿三里检察室主任吴彬认为在实践中，通过司法协助进行域外取证，司法成本高，花费时间长，与国内案件的办理期限存在矛盾。在其经办案件中，有遇到国内司法机关通过委托国外中间人(例如律师)找国外证人，以给付费用的方式，让国外证人提供自述言词证据并经公证认证后寄回国内，以此解决境外取证困难问题。若不能通过上述途径，则只能让证人、被害人坐飞机到国内机场，在机场内进行取证。
浙江五洲律师事务所主任毛华军指出目前远程视频境外取证，在技术层面具有可行性，依托身份识别认证，可以确定受害人、证人身份，也可以通过技术手段将证据固定。另外，还可以让侦查人员列明相关问题及所需清单，由被害人以自述形式录制视频交由我国司法机关，以此作为取证的一种补充形式。青田县公安局副局长张海忠认为境外取证面临取证困难、认证周期长问题。目前，跨境犯罪非常突出，犯罪往往在国外，而境外取证制度较为宏观、难以操作，不能适应当前打击犯罪的现实需求，建议省一级或更高层面应当与时俱进建立取证制度，完善司法协助和新型电子数据跨境提取工作规定，尤其是从司法公正、司法便民等方面出发，推进网络司法取证体系化建设，推动案件侦办的质效。青田县公安局在侦办涉外刑事案件过程中，会动员在国外生活的证人赴使领馆远程视频取证，但也有部分证人不愿配合，所以只能让其在住所做远程视频取证。然而，该部分证据的合法性有待商榷。
青田县人民法院副院长刘益胜表示当前确有对境外被害人通过网络即时通信工具在线询问做笔录情况，但鉴于涉外刑事案件既特殊、又敏感，容易产生侵犯他国司法主权的不利影响。因此，可以从刑事附带民事案件中率先进行探索。例如青田县人民法院在涉外民商事审判方面探索出“代理见证+视频确认”在线委托模式、“视频+庭审”瑕疵文书补正模式、跨境在线异步调解、完善境外证人在线作证等举措，该些举措可以借鉴。
涉外刑事案件证据审查采信问题
青田县人民检察院第二检察部干警李乐婷作题为《境外证据审查采信问题探究》的主题报告，以所办案件为切入点，认为对于境外刑事证据审查的制度建设，我国现行法律规范供给仍显不足，特别是传统公证加认证的双重认证模式所耗费时间过长，一定程度上造成了司法资源浪费，不利于涉外刑事案件审查办理。基于境外刑事证据本身复杂性和特殊性，以及各个不同主权国家之间区别于我国的取证程序和证据形式，或可对境外刑事证据采取“宽松的”可采信审查立场，其核心要义在于先寻找有无补正或者解释的途径，如若不能补正解释的，需综合运用其他证据进行相互印证和补充，从而综合认定境外刑事证据是否具有可采性。
义乌市人民检察院廿三里检察室主任吴彬认为当前域外证据取证难导致审查定罪也难。以义乌市人民检察院办理的一起10人境外绑架案为例，其中仅有一节事实有现场照片，其余二节事实均没有现场勘验及照片。对于犯罪地点的认定绝大部分来源于口供，精准度存在一定欠缺。另外，本案中也有被害人陈述系通过微信视频通话方式制作。虽然公安机关在询问过程中全程录音录像，但程序不规范的情况还是极易遭到辩护人攻击。
浙江五洲律师事务所主任毛华军认为证据审查的内涵是被询问人的身份是否核对一致、回答侦查机关的询问是否真实客观，既然国内的刑事案件可以通过这种方式采集证据，并作为有效证据使用。那么，涉外刑事案件中，也可以参照，以提高刑事诉讼效率，但范围应仅限定于中国公民。
青田县公安局副局长张海忠认为当前证据审查过程中对合法性要求仍是较为严格，如青田县公安局办理的一起故意杀人案，民警赴境外通过使领馆找相关证人取证，但由于该国与我国无司法协助协议，最后检法单位对询问笔录的合法性是不认可的。
涉外罪犯刑罚适用及执行问题
青田县人民检察院第三检察部干警谷洋成作题为《涉外社区矫正对象出入境限制的探索思考》的主题报告，提出在现行法律框架下，社区矫正对象在社区矫正期间不得出国(境)。而涉外社区矫正对象主要社会关系与生产经营均在国外，若一律禁止出境，或不利于后续生活与生产经营，但放开限制可能会导致脱管失管风险。对如何实现矫正对象顺利回归社会，同时预防减少犯罪，提出三点见解：一是从立法角度出发，通过完善法律法规，对相关禁止性条款进行修改，设立专门涉外社区矫正对象出境管理规定，明确涉外社区矫正对象出境的适用对象与批准条件，为涉外社区矫正对象出境开辟路径，提供依据。二是借助外部力量共同监管，在允许涉外社区矫正对象出境后，引入驻外使、领馆以及海外侨团的力量，协助社区矫正机构对出境的社区矫正对象进行监管教育。三是探索涉外社区矫正对象境外执行路径，与已经缔结引渡及司法协助条约的国家进一步深化合作，达成非监禁刑合作条约。如对境外服刑、变更执行地、跨境协管等进行协商。
义乌市人民检察院廿三里检察室主任吴彬认为目前针对外籍嫌疑人及罪犯仍有法律衔接不畅问题。一是涉外罪犯因社区矫正无法实现而掣肘缓刑适用情况。如法定刑可判处缓刑的外籍罪犯，因在境内无固定居所和稳定经济来源，同时又因身患疾病无法羁押，但却无法实现社区矫正，只能判处实刑。二是限制出境较难管控。当前外国人犯罪案件中，采取取保候审强制措施较为普遍，虽然公安机关都会对犯罪嫌疑人进行法定不批准出境人员登记，但此登记实际上不会对外籍犯罪嫌疑人产生实质影响，若外籍犯罪嫌疑人仍持有护照，可以正常出境。目前，须由办案地公安机关呈报省级公安机关对外籍犯罪嫌疑人进行边控登记，才能确保外籍犯罪嫌疑人未经批准不得出境。同时，部分外籍犯罪嫌疑人可能持有多本护照，若只查扣其中一本，则仍有隐患。三是在境外羁押期限能否折抵刑期规定不明，虽然根据《国际刑事司法协助法》规定，在押人员和被判刑人员在国外或者回国服刑前被羁押的期间可折抵相应刑期，但羁押的起止日期计算及准确性还存在难题。
青田县司法局副局长周伯军认为当前实务操作仍是不允许社矫对象离境。若要进行相关探索，应从顶层设计出发。按照社区矫正办法规定，未经社区矫正机构同意，社矫对象不得离开居住的市县。虽然没有明文规定矫正对象能否出境，但从目的解释及当然解释，社区矫正对象理应不能跨越国境。在实践中对华侨实施社区矫正前就会对其护照等身份证件进行扣押保管，防止矫正对象脱逃脱管，所以对于社区矫正对象能否出入境还需要多考量。若全面放开对社区矫正对象出入境监管，不利于司法监管，可能滋生再犯罪风险。但青田华侨人数众多，确实存在国外经商办企业的现实需求。建议通过立法，从顶层设计铺开，但须先行试点，经过社会调查和评估风险(例如个人表现、犯罪行为性质、社会关系、资金保障等)，且只对小部分确实有需求的社区矫正对象开放，同时还须借助海外使领馆和侨领力量帮助监管改造。
青田县人民法院副院长刘益胜认为目前针对刑事案件如何适用驱逐出境的相关规定尚不完善，没有配套司法解释。在驱逐出境适用中，既要考虑被告人犯罪性质、情节、后果，也要考虑行为人生活、工作及学习和居留权之间的紧密关系。当前青田县人民法院审理涉及适用驱逐出境的有两类特殊群体，一类是已入外国籍，但本人与家人长居国内的华人。对此类人员，适用驱逐出境显然不合适。第二类是偷越国(边)境后涉婚姻诈骗的“新娘”。对这类人员，已合法居留且已和我国公民缔结婚姻或育有子女的，考虑对其家庭利益保护，一般也不宜适用驱逐出境。这不仅是对外国人权益的重视，更是对我国公民(尤其是儿童)家庭权益的保障。
涉外刑事案件办理机制和人才培养问题
青田县人民检察院第六检察部干警王中配作题为《基层司法机关涉外刑事案件办理机制探究——以集中管辖为切入点》的主题报告。认为涉外刑事案件由各地基层法院管辖，存在以下难题：一是基层司法机关缺乏办理经验。二是翻译等人才欠缺制约涉外刑事案件办理，特别是相关小语种翻译人才匮乏。三是层报制度程序繁琐。办案机关需要48小时内逐级层报并横向通报外事办。基于上述难题，提出以下意见：一是探索集中管辖机制，指定部分基层司法机关管辖涉外刑事案件。二是由省一级设立翻译人才库，供办案机关使用。探索两人翻译机制并引入人工智能翻译。三是简化层报流程。
义乌市人民检察院廿三里检察室主任吴彬认为首先优化办案模式：一是加强外国人犯罪案件办理专业化建设。二是打造外国人犯罪案件办理一体化平台。三是推进专项化信息联动机制。其次需要健全制度机制：一是细化外国人犯罪案件办理流程。如义乌市人民检察院牵头制定《关于办理外国人犯罪案件的若干意见(试行)》，规范外国人犯罪案件办理。二是建立外国人犯罪案件动态监督体系。实行“三查”制度，开展案件质量个案抽查、专项督查、质量检查，确保案件节点、难点问题的全流程监控和预警，保障执法办案活动的全程、动态监督。
青田县公安局副局长张海忠提出涉外翻译队伍需省市一级统筹建立，扩充涉外翻译队伍，并进行系统化、规范化管理及健全监督运行机制。必要时，对关键证据可以安排另外一名翻译人员进行复核，以保证当事人合法权益及保证诉讼的顺利进行。
青田县人民法院副院长刘益胜对涉外未成年人隐私保护与层报制度的边界提出看法。指出根据相关规定，审理涉外刑事案件，人民法院也应当进行层报，并明确规定了涵盖身份信息在内的具体报送内容。这与未成年人犯罪记录封存制度存在冲突，故应探索在落实层报制度同时加强对未成年人隐私保护，尽可能减少负面影响。据此提出三点意见：一是最小化信息透露。在制作层报文书时只提供案件处理所必需信息，限定范围，避免不必要的个人信息泄露。此外对于诸如性侵等特殊案件，内容涉及具体案情部分应采取简单描述、精炼概括方式。对于被害人亦要注重隐私保护，除在对案件基本情况等进行必要通报外，其个人身份信息也应当使用代号或者化名。二是限制信息报送范围。鉴于庭前层报涉及多个部门，而接收报情况的单位或者工作人员未必具有保护未成年隐私意识，故对未成年人案件应一并发送犯罪记录封存通知书，并进行释明提醒。三是严格控制信息传阅。在传输相关材料时，严格采取保密传输通道，避免通过非正式途径泄露信息，确保信息的安全性和准确性。
点评总结
浙江理工大学教授揭萍对本次沙龙活动作专家点评，并围绕此次研讨中争议性较大多个议题发表观点。一是对于涉外案件管辖权限问题。由于跨国犯罪的复杂性,要完全消除刑事管辖权的冲突较为困难。纵观目前共识性的国际观点，世界各国均是以属地管辖权为主，原因主要为诉讼便利，包括抓捕罪犯以及侦查取证。但出于保护我国公民的合法权益，我国公安机关在考虑管辖权时，可以探索先行受案进行初查的工作机制，经过初查如发现犯罪嫌疑人也在我国境内的，或者由国内司法机关取证与抓捕都具有便利性的，可确定管辖权，立案侦查。二是对于涉外刑事案件的证据审查问题。涉外刑事案件证据关键在于合法性审查，原因在于合法性存在问题涉及到可采性。随着时代的发展，应当考虑逐步跳出或突破证据种类法定主义的桎梏，回归到证据的本质，即能够证明案件事实的材料即认定为证据。在对涉外刑事案件证据审查的过程中，需更注重于证据关联性、取证程序合法的实质性审查。相关材料所证明的内容与案件其他证据相印证，同时取证程序合法、证据真实性能保障的情形下，可不拘泥于证据的种类形式与取证的具体方法。三是对于社区矫正对象出境问题。应该回归到社区矫正的制度本质，即刑事执行专业化、社会化和轻刑化。社区矫正是通过开放的社区环境，让社区矫正对象在不脱离社会的情况下正常地学习、工作、生活，从而实现促进犯罪人回归社会、预防犯罪的目的。当然，应当在不违背社区矫正制度的宗旨与立法精神前提下，细化完善涉侨案件社区矫正对象出境的具体程序。
丽水市人民检察院副检察长张卫东对本次沙龙活动作简要点评，指出远程视频取证在立法上有一定支撑，如《中华人民共和国和西班牙王国关于刑事司法协助的条约》第10条第三款规定，在可能且不违反任何一方法律规定的情况下，双方可以根据具体情况约定通过视频会议获取证词。《海牙域外取证条约》(即《关于从国外调取民事或商事证据的公约》)第15条规定，在民事或商事案件中，每一缔约国的外交官员或领事代表在另一缔约国境内其执行职务的区域内，可以向他所代表的国家的国民在不采取强制措施的情况下调取证据，以协助在其代表的国家的法院中进行的诉讼。缔约国可以声明，外交官员或领事代表只有在自己或其代表向声明国指定的适当机关递交了申请并获得允许后才能调取证据。在实务操作中，要关注当前人工智能发展所可能带来了视频合成造假的问题。对于域外取证可采性问题，其认为当前国外模式主要有五种，即证据所在地国法律准据法、调查取证请求国法律准据法、超国家立法准据法、最低权利保障标准和证据收集与使用分立等。而涉外刑事案件的管辖冲突包括事实上的管辖冲突和法律上的管辖冲突，事实上的管辖冲突，《刑法》第10条规定：“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究。但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。”法律上的管辖冲突，在属地原则等与普遍管辖原则发生冲突时，优先适用属地原则。
浙江省人民检察院法律政策研究室主任王晓霞作总结点评，指出本次沙龙活动筹备精细、内容丰富，与会检察官、华侨代表、专家学者等研讨深入，在理论与实务的互动融合中启迪思想，为解决涉外法治实践中的困难和问题提供了理论支撑和智慧参谋，为高水平保护华侨合法权益提供了针对性的解决方案。王晓霞主任对青田涉外检察工作提出三点希望：一要主动融入涉外法治工作大局，擦亮青田涉外检察品牌。检察机关作为国家的法律监督机关，要积极主动融入党委涉外法治工作大局。青田县检察院“司法护侨涉外纠纷‘一站式’多元化解”已列入省委涉外法治改革“揭榜挂帅”项目，要以此为契机，持续擦亮青田“检侨之家”特色品牌，高水平保护华侨合法权益，有力服务浙江“高能级开放强省”建设。二要高质效办好每一个涉外案件，努力提升境内外司法护侨温度。贯彻落实最高检“让高质效办好每一个案件成为新时代新征程检察履职办案的基本价值追求”，把“三个善于”融入涉外案件办理中，努力让每一个涉外案件在实体上确保实现公平正义，在程序上让公平正义更好更快实现，在效果上让海内外侨胞可感受、能感受、感受到公平正义。三要深入开展涉外法治理论研究，做强涉外检察理论研究基地。针对办案中碰到的疑难复杂问题，要深入开展研究，通过沙龙等形式破题解惑、凝聚共识，将研究成果转化为具有示范效应的典型案例、制度机制，为全省乃至全国检察涉外案件办理提供指引和参考，推动完善相关涉外立法和司法解释。
(作者单位：青田县人民检察院)