“工程中使用假冒商品的定性与治理”司法实务沙龙综述
为切实加强知识产权司法保护力度，2023年12月14日，由浙江省人民检察院主办，华东政法大学知识产权学院、绍兴市人民检察院、绍兴市上虞区人民检察院联合承办的“工程中使用假冒商品的定性与治理”司法实务沙龙在绍兴市上虞区人民检察院举行。来自华东政法大学、浙江工商大学的专家学者，公安、检察、法院系统、相关行政部门等一线办案人员及建筑企业代表共40余位嘉宾受邀参加。与会嘉宾围绕主题结合相关案例，开展深入研讨交流。
开篇
绍兴市上虞区人民检察院副检察长李雪明首先对与会人员表达了热烈的欢迎与诚挚的感谢，并就本次沙龙的选题意义和背景、该院近年来在护航知识产权保护方面的探索和实践作了介绍，指出购买假冒注册商标的商品并用于包工包料的工程活动的违法犯罪案件法律关系复杂、影响面广。上虞作为全国闻名的“建筑之乡”，辖区检察机关做好建筑企业知识产权保护，是检察机关服务社会大局、助力经济建设的应有之义。希望以此次沙龙为契机，互相启发、共同推进工程中使用假冒商品的打击和治理。
工程中使用假冒商品的定性
上虞区检察院第六检察部主任赵晶首先介绍了秦某某等人销售假冒注册商标的商品案，并提出了案件办理中存在的两个难点：一是防水公司及项目经理陆某乙的行为是否构成销售假冒注册商标的商品罪中的“销售”行为？二是销售价格如何认定？通过亲历现场实地取证、专家咨询、案件讨论等方式，最终认定该案中公司及项目经理的行为构成销售假冒注册商标的商品罪，并根据审计意见认定了销售价格，均获法院判决认可。赵晶提出，建筑企业知识产权保护要注意以下三个方面：一是合规经营，在工程施工过程中，不要使用假冒注册商标的商品，也不要自己贴牌生产他人注册商标的商品；二是积极保护企业的创新成果，无论是新产品还是新技术的研发，都要第一时间申请著作权与相关专利；三是提高建筑企业的品牌意识，要注重商标注册，在工程招投标中要对标书采用技术进行专利检索和图纸版权登记检索。
绍兴市公安局食药环知犯罪侦查支队支队长金贺龙就工程中“知假卖假”的行为是否为“销售”行为这一争议焦点指出：首先，在包工包料的承揽经营活动中，特别是在建筑工程及装饰装修施工等领域，承揽人既采购材料，又负责材料的安装使用，其使用假冒产品具有经营性目的，不属于一般消费者。其次，承揽人将其购买的假冒产品用于施工并成为最终成果的一部分交付给委托人，其取得的价款中包含有假冒商品的对价，假冒产品所有权随工程成果的交付一并有偿转让，委托人与承揽人本质上是买卖法律关系，其行为符合销售行为特征。对于销售假冒注册商标的商品罪和生产、销售伪劣产品罪两个罪名选择问题，生产、销售伪劣产品罪在证据收集上需要对产品质量做鉴定，如不符合质量标准要求，也构成生产、销售伪劣产品罪，两种罪名择一重罪处罚。
对于该案的侦办，取证过程要注意三个方面：一是工程承揽方明知故意，主要考虑涉案产品商标的知名度，包括市场影响力，涉案产品商标知名度越高，市场影响力越大，承揽人知晓该商品和商标的可能性也越大，相对应的审慎义务也就越高。二是采买产品的进货价格和进货渠道跟市场价格之间的差异性，类似于在公共建筑领域可能存在的一些特殊商业产品，涉及承揽方的一些审慎的义务，对其提出高要求，包括产品的质量、供应的渠道。三是非法获利的计算，在包工包料的建设工程中，承包方不单提供工程材料或建筑产品，还会附属提供安装、检测等劳务，但商标犯罪中的非法经营数额是不包含劳务付出的。因此，在销售假冒注册商标的商品案中计算销售金额时，都应该将劳务价值予以剔除。
绍兴市中级人民法院知识产权庭副庭长张万江结合自身工作经验对工程中使用假冒商品的取证与定性进行了发言，围绕隐形使用是否构成侵权、工程未交付是否构成销售等进行了探讨。首先，在建设工程知识产权侵权或犯罪案件中，涉及多方主体及多重法律关系，应厘清可能存在的主体以及他们之间的相互关系，找出假冒商品的实际使用者，以及其与其他主体之间是否有共同侵权或犯罪的故意。其次，准确认定主观方面是否明知：(1)行为人是否曾被告知所销售的商品是假冒注册商标的商品；(2)销售商品进货价格和质量是否明显低于市场上被假冒的注册商标商品的进货价格和质量；(3)根据行为人本人的经验和知识，能够知道自己销售的是假冒注册商标的商品。最后，在准确认定犯罪数额方面，有两点要注意：一是假冒商品的来源。在同一个分包项目中，分包方使用的假冒商品可能来源不一，也可能是真假掺用，因此应当查明来源及是否假冒。二是工程中使用假冒商品的定性问题。目前核心观点是：承包人在经营活动中购买并使用侵权产品的营利性，决定了其行为本身具备了销售的特征，劳动成果的交付方式可以界定为一种混合销售行为。
此外，张万江认为，假冒产品虽隐性使用于工程内部，但其仍系独立的侵权商品，且发包方、承包方与分包方在相关合同中亦明确了正品的使用要求，其使用假冒商品已经导致了相关主体的误认。在建设工程领域，虽然工程未交付，但是相关承包、分包合同已经订立，个人认为未交付不影响销售的定性问题。
浙江工商大学法学院讲师、华东政法大学博士张浩泽围绕工程中使用假冒商品的定性，提出在案件定性上可以从前置法进行逻辑推演。根据商标法第50条第三款，销售侵犯注册商标的商品，构成侵权行为。第64条规定，销售不知道是侵犯这个商标专用权的商品，能够证明商品是自己合法取得并说明提供者的不承担赔偿责任。但不承担赔偿责任，并没有否定构成侵权。商标法中侵权的构成不以明知为前提，但涉及到犯罪，尤其是销售假冒注册商标的商品罪特别注重明知，对于非驰名商品的情况下，去证明故意会存在难度。
浙江省人民检察院第四检察部四级高级检察官吴俊洁结合以上嘉宾的发言，对本单元的内容进行了评议。首先分享了重庆的一个案例，同时指出省公检法三家之前召开了知识产权刑事保护的联席会议，会上一致认为此类情况能够定罪，而且2021年至今全省此类案件均未出现法院判无罪或检察机关不起诉的情况。其赞成上虞区院所办理的案件中对销售行为的认定，对于消费者知假买假的案件，只要有销售的行为就可以定罪，消费者的认知不影响犯罪的定性。围绕此类案件取证难的问题，提出要注重客观性证据的采集。对于销售价格的认定，要把劳务价值的这部分剥离出去。检察机关在办理此类案件时，在注重刑法领域的案例和法律规定的同时，对于商标法、民法典、行政领域的法律法规和案例，也要予以特别关注。同时，要在招投标领域加强社会治理及中标价审核，通过检察办案促进社会治理。
工程中使用假冒商品的治理
浙江亚厦装饰股份有限公司审计部审计专员赵铁成分享了该公司几例在实操过程中发现并查实的真实案例，围绕如何加强对假冒商品进工程的治理和预防分享了自己的经验和观点。其认为建筑企业需要加强法律宣传和教育、加强对工程材料、供应商、工程质量的监管，市场监管部门需要加大对生产企业的监管力度，并指出要在倡导加强行业自律的同时，还需要全社会的共同努力和支持，呼吁行政、司法机关能够继续关注建筑行业的法治需求，推动建筑行业的法治建设，加强建筑行业的法律监督，加大对假冒商品侵权行为的打击力度，为维护社会公正和建筑业健康发展保驾护航。
浙江阳光集团股份有限公司集团监事会主席兼集团审计总监花天文结合该公司近年来被侵权的案例，分享了单位价格低的假冒产品涉案金额界定问题的思考。面对单位价格低、取证困难的案件，可以从采购发票、抽查比率方面来界定涉案金额，并提出完善质量认证与注册商标关联性方面法律的建议，帮助企业做大做强自主品牌。
上虞区建设局党委委员、副局长王新钢对工程建设中对原材料、构配件质量控制的工作职责进行了解读和介绍，其认为工程建设中使用假冒商品的原因主要是建筑企业的施工能力良莠不齐、监理履职流于形式、行业利润越来越低等。其提出要压实工程参建各方主体责任、加强行政监督机构监管作用，以及营造行业健康发展社会环境的三方面建议意见，以遏制使用假冒商品行为的发生。
上虞区市场监管局党委委员、副局长王悦强结合办理的一起典型的工程中使用假冒商品的案件，认为相关案件发生领域特殊且在主体认定、取证固证、货值认定等方面具有一定特色和行业共性。国家知识产权局《商标侵权判断标准》(国知发保字〔2020〕23号)第二十五条之规定，对打击建筑承包领域使用侵权商品乱象有指导意义。其提出建设单位应进一步提高管控能力、违法查处应进一步加强行刑衔接、后续治理应进一步考量综合效益，从源头出发加强进场审核，推进全链条闭环治理。
上虞区检察院副检察长李雪明分析了在建筑工程中使用假冒产品的行为存在的三方面特征，一是引发多方法律纠纷，破坏社会和谐稳定；二是问题隐蔽性强，取证难度大；三是维权、监管多头进行，尚未互通、形成闭环。其指出，检察机关要围绕刑事打击和法律监督来参与行业治理、推动社会治理，要加强行政执法与刑事司法的衔接，跨部门推进办案和治理，加强业务协助，推进专家咨询库和技术调查官人才库建设，实现专业技术问题认定途径的科学化、标准化，并整合相关的数字化平台资源；要深化四大检察融合履职，在办案和治理中履行法律监督职能；加强开展以案释法讲座、邀请庭审观摩、专题宣传周等宣传方式，让尊重和保护知识产权的法治观念深入人心，形成良好的社会氛围。
华东政法大学知识产权学院副院长于波对以上嘉宾的发言情况进行了评议，围绕工程中使用假冒商品的治理，结合定性难、取证难、事后救济难、停止侵权行为难等难点，对相关企业、司法机关、行政机关等涉及主体提出了重在预防、重在诉源治理、重在协调配合的治理路径。
(作者单位：绍兴市上虞区人民检察院)