互殴中误判行为的认定

　　一、基本案情

　　犯罪嫌疑人胡某才和被害人胡某理是亲兄弟关系，双方在同一个村子里比邻而居。2020年3月17日17时许，在Z省Y县M村被害人胡某理家门口，胡某才因田里的玉米苗被胡某理家的羊吃了导致双方发生口角继而互殴。双方手中都持有木棍，双方先是用木棍殴打对方，双方在互殴过程中均有被对方木棍击中并受轻微伤，后胡某理返回家中拿出一把刀朝胡某才砍去，胡某才随即后退躲避，在后退躲避过程中随手将胡某理推下5米深的干水渠内，并向干水渠内砸了几块石头后(未砸中)才被旁边群众拦住，胡某理因伤势过重死亡。经鉴定，胡某理死因符合巨大钝性暴力作用(高坠)所致。

　　二、分歧意见

　　关于本案犯罪嫌疑人胡某才的行为如何定性，分歧意见有四种：

　　其一，胡某才的行为属于正当防卫。双方虽然是互殴，但当胡某理回屋里拿出尖刀来，其武器明显升级，双方力量明显不对等，胡某理用刀砍人的行为系严重危害他人人身安全的不法侵害行为，胡某才可以进行无过当防卫，即使最终造成胡文理死亡的结果，也不应当负刑事责任。

　　其二，胡某才构成过失致人死亡罪。胡某才当时为了躲避被刀击中，在慌乱之中随手推一下胡某理，没有预见会发生胡某理死亡的结果，推人的行为是过失行为，胡某才应构成过失致人死亡罪。

　　其三，胡某才构成故意杀人罪。双方是互殴行为，胡某才不构成正当防卫，胡某才是本村的村民，对村内的干水渠位置和高度都非常熟悉，胡某才主观上明知胡某理被推下干水渠可能会摔死仍将其推下，其主观上对胡某理的死亡至少是放任的故意，应构成故意杀人罪。

　　其四，胡某才的行为属于故意伤害致死。双方起先系互殴行为，主观上都只有伤害对方的故意，胡某理拿出刀后，胡某才为了躲避随手将胡某理推下干水渠，在情急状态下，根本没有条件去思考判断胡某理是否会摔死，应容认胡某才在当时情境下具有一定的误判权，胡某才主观上只有伤害胡某理的故意，对胡某理的死亡后果则是过失心态，故应将胡某才的行为评定为故意伤害致死。

　　三、评析意见

　　(一)案件定性

　　笔者同意第四种观点，认为胡某才的行为属于故意伤害致死，胡某才只有伤害胡某理的故意而非杀害胡某理，在双方激烈的打斗过程中，当胡某理拿出刀后，胡某才明显处于劣势地位，在情急慌乱的情况下，应容认胡某才具有一定的误判权，胡某才将胡某理推下干水渠主要是为了躲避被刀击中，而非杀死胡某理，胡某才对胡某理的死亡应是过失心态。审查本案的关键之处在于要弄清胡某才在互殴过程中导致被害人死亡的行为是否属于误判行为。

　　第一，胡某才不构成正当防卫。胡某才因其田里的玉米苗被胡某理家的羊吃掉而和胡某理发生争执，双方各自拿木棒互殴并均有击中对方，双方在主观上都是伤害对方的故意，既然是互殴，就意味着双方均承诺自己的身体处于被对方可能伤害的状态中。虽然在胡某理拿出刀后，胡某才明显处于劣势，其将胡某才推下干水渠仿佛具有迫不得已的防卫色彩，但对本案应从整体上进行评价，双方从开始互殴到胡某理拿出刀只有短短的几分钟，互殴一直在进行中没有中断是一个连贯的过程，胡某才面对持刀的胡某理虽然处于劣势，但并没有放弃殴打对方的意愿，胡某才在看到胡某理拿出刀后仍然对胡某理进行言语挑衅道：“你搞过来啊、给你杀杀看”，说明胡某才仍然有意愿参与互殴，并且在其将胡某理推下5米深的干水渠后(此时胡某理已经身负重伤完全丧失侵害胡某才的能力)，胡某才仍然拿石块砸向胡某理，更加证实胡某才的行为是故意伤害行为，不构成正当防卫。

　　第二，胡某才不构成过失致人死亡罪。如上文所言，双方系互殴行为，双方主观上均具有伤害对方的故意，即便胡某才将胡某理推下干水渠的行为是过失行为，但胡某才主观上对伤害胡某理具有概括的故意，只能说胡某才对胡某理的死亡后果主观上持过失心态，但不能因此整体否认胡某才具有伤害对方的故意，胡某才用木棍殴打胡某理以及将胡某理推下干水渠后仍拿石块砸向胡某理均能证实胡某才具有伤害胡某理的意图。

　　第三，胡某才不构成故意杀人罪。胡某才在互殴过程中随手将胡某理推下干水渠的目的主要是为了躲避被刀击中，可谓情急之下不得已而为之，虽然不构成正当防卫，但应容认胡某才在此种情况下具有一定的误判权，虽然胡某才是当地村民熟悉干水渠地貌环境，但其当时处于慌乱情急状态下，只想躲避被刀砍到而无暇顾及其他，不可能像在冷静的状态下那样预见到把人推下干水渠可能会把人摔死，胡某才和胡某理是亲兄弟关系，双方本来就没有什么深仇大恨，本案系由家庭邻里民间矛盾引发的互殴行为，胡某才主观上始终只有伤害的故意，并没有转化为杀人的故意，因此，本案应认定胡某才在故意伤害胡某理的过程中导致胡某理死亡，胡某才对胡某理的死亡后果持过失心态，应认定胡某才的行为属于故意伤害致死。

　　第四，从贯彻宽严相济刑事政策的角度考量亦应容认胡某才具有一定的误判权。根据最高人民法院2010年2月8日印发的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第22条规定：“对于因恋爱、婚姻、家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的犯罪，因劳动纠纷、管理失当等原因引发、犯罪动机不属恶劣的犯罪，因被害方过错或者基于义愤引发的或者具有防卫因素的突发性犯罪，应酌情从宽处罚”。本案的发生系民间邻里之间的纠纷引起，胡某才将胡某理推下干水渠属于情急之下而为之，以故意伤害罪定性更能精准把握宽严相济刑事政策的内涵，应容认胡某才在案发时情急慌乱之中具有一定的误判权，主观上不具有杀人的故意。

　　准确审查本案的关键在于司法办案人员要设身处地的融入到事实情境中去，而不是以事后者的心态分析当时的情境。在办理类似暴力互殴的案件时，要综合考量双方当时所处的情境，当事人在激烈打斗或者防守的过程中未必具有和平时冷静状态下相同的判断能力，必要时要容认当事人具有一定的误判权。

　　(二)互殴中误判行为的评价

　　本文所讨论的互殴行为仅限定为非聚众斗殴行为，因为聚众斗殴行为可以通过法律拟制演变为故意杀人罪或故意伤害罪，由于法律拟制属于技术性的特殊规定，不考虑其他要件只凭结果定性，故不在本文论证的范畴，这样方能达到客观论证的目的。所谓互殴中的误判行为，就是指行为人在打斗过程中，受到身处激烈搏斗情境等客观因素的影响，不能像在平静环境中那样对行为可能引发的后果做出正确判断从而失手引起犯罪后果的行为。

　　1、与正当防卫行为的区分问题。正当防卫行为是阻却行为违法性的法定事由。近年来，发生了江苏昆山于海明案、河北涞源反杀案、浙江杭州盛春平案等有社会影响力的正当防卫案件，不但引发了社会公众对案件的关注，也激活了刑事司法领域对正当防卫条款的适用。最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2020年8月28日联合印发了《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》，明确提出：“正当防卫是法律赋予公民的权利。要准确理解和把握正当防卫的法律规定和立法精神，对于符合正当防卫成立条件的，坚决依法认定。要切实防止‘谁能闹谁有理’‘谁死伤谁有理’的错误做法，坚决捍卫‘法不能向不法让步’的法治精神”。可见现有刑事政策的语境下是鼓励正当防卫条款的适用。但对正当防卫，既要积极适用，也要准确适用。一方面，并非在互殴案件中都不可以进行正当防卫，如果行为人虽然起先有参与互殴的意愿，但当行为人发现力量不对等可能会吃亏或基于其他原因，不愿继续参与互殴而放弃殴打对方，比如明确告诉对方说不打了，或者有肢体动作表明要停止斗殴，对方仍然有殴打行为，此时对方的殴打行为就变成了不法侵害，行为人就可以进行正当防卫，对严重侵害人身安全的不法侵害行为，还可以进行无过当防卫。另一方面，在互殴过程中要准确将误判行为和正当防卫行为区分开来，如果行为人并没有放弃互殴的意愿，不能因为行为人处于力量弱势方就将互殴行为认定为正当防卫，行为人在互殴过程中有进攻行为也有防守行为，有些防守行为表面上看和正当防卫有点相似，但其本质上仍属于互殴行为的一部分，互殴过程中发生的误判行为不管是进攻行为还是防守行为都属于互殴行为，不能认定为正当防卫，只不过行为人对误判行为导致的后果持过失心态。

　　2、罪数形态问题。虽然在互殴过程中发生的误判行为是过失行为，但该过失行为系在故意殴打对方的过程中发生的，从罪数形态上讲，应以一罪定罪而非数罪。第一，误判行为只是互殴过程中发生的一个附属行为，误判行为由互殴行为引起，从属于互殴行为，本身不具有独立性，应从整体上评判，故意应吸收过失，重罪应吸收轻罪，故整体上应定一罪。第二，行为人的误判行为并非另起犯罪意图。所谓另起犯意，是指行为人在着手实行犯罪后，由于某种原因另起犯意，实施另一犯罪行为的，构成数罪。[张明楷：《刑法学》第四版，法律出版社2011年出版，第441页。]比如，在抢劫过程中见色起意另起强奸的犯意，应以抢劫罪、强奸罪两罪并罚。在互殴过程中发生的误判行为不是新的犯意，行为人自始至终只有伤害对方的单一犯罪意图，一个犯意只能构成一罪。第三，由误判行为导致的结果可以构成结果加重犯，在结果加重犯中，基本行为是故意犯罪，加重行为可以是故意行为也可以是过失行为，互殴中的误判行为属于加重情节并且属于过失行为。如上述案例中，胡某才在互殴过程中为了躲避被刀击中而随手推下被害人致其死亡，胡某才对被害人死亡的后果持过失心态，构成故意伤害致死，结果加重犯仍属一罪而非数罪。

　　3、临境性审查问题。司法办案人员在办理办理互殴刑事案件时，要有临境性审查理念，而不是以坐在办公室时的平静心态回顾案情，这是司法者价值观层面的问题，远比法律技术层面的问题重要，就是司法者要身临其境般的置身到案件事实中去，把自己摆进激烈打斗的场景中，不断的问自己：“当时犯罪嫌疑人真的想要杀害对方吗，还是不小心导致对方死亡？”，或者问问身边的非法律专业人士，也就是我们经常所说的一般人：“如果是你在这个情境中，你是想杀害他还是不小心把他弄死了？”。无论是审查正当防卫还是误判行为，均要有这种临境性审查理念，因为案件事实从来都是活生生的，并且是千变万化的，人不可能在任何情形下都能保持理性状态，在特定情形下应容认非理性人成立。其实无论是正当防卫行为还是误判行为都算不上疑难复杂行为，之所以此类案件会在司法实务中引起争议，主要就是办案人员缺乏临境性审查理念，机械办案，结果把简单的事情复杂化了，得出了与一般人所具有的朴素正义观念相反的结论，这并不是受过专业训练的法律人所要追求的结果，作为司法办案人员审查案件得出的结论一定是能被多数人民群众所接受的，也就是我们经常所说的办案要实现政治效果、法律效果、社会效果的有机统一。

　　(作者：温州市人民检察院 王元鹏)