民企平等保护视野下职务侵占罪与贪污罪之立法协同

　　民法典中财产权平等保护之设定，对刑法法益保护范围的协同必将产生直接影响。职《刑法修正案(十一)》对职务侵占罪进行了修订，但仍同贪污罪存在较大差异，民法典平等保护的精神内涵及价值追求尚未充分融入职务侵占罪刑事立法中。

　　一、民企平等保护原则在民法典中的确立对刑事立法的影响

　　(一)民法典明示确立民企平等保护原则。平等是现化产权保护制度的核心，民法典将其从形式平等走向实质平等，无疑是对现行民企平等保护规则的延续和升级。

　　(二)刑法应主动去适应民法典。在民法典时代要有效形成民事保护与刑事规制有序衔接、递进互补的保障机制，就必须对刑事法律同民法典的规定相冲突的方面进行全方位的调整和修正。

　　(三)强化民企内部反腐的需要。刑法对民企财产的不平等保护似有“助长”民企内部腐败之嫌，应将反腐“阵地”主动延伸至民营企业，通过反腐倒逼民营企业提升治理水平，并在刑法中充分体现同国有企业予以平等保护的新理念。

　　二、职务侵占罪与贪污罪立法协同的实践意义

　　(一)推进混合所有制经济改革的需要。在混合所有制企业内发生的职务侵占，从实质意义上讲也间接侵犯了国有财产所有权，故加大对职务侵占罪的刑事惩处力度，在更好地为民营经济保驾护航的同时，也是对国有财产的更好保护。

　　(二)加大民企产权司法保护的需要。职务侵占罪作为惩治侵犯民营经济投资者财产权益的重要犯罪，最关键是要在事关产权保护的刑事立法方面坚持平等保护，从机制上加大对民营企业内部腐败的惩处力度。

　　(三)修正涉企刑事法律规范的需要。要把民法典中蕴含的产权平等保护理念贯彻到刑事立法、司法中，应通过修法的形式对两罪进行协同，有效加大对民营企业财产的刑法保护力度。

　　三、职务侵占罪与贪污罪的协同在刑事立法上的构建

　　(一)职务侵占罪应参照贪污罪采用数额+情节的立法模式

　　不能单纯地以犯罪数额作为决定和影响定罪量刑的唯一或绝对标准，《刑法修正案(十一)》已对非国家工作人员受贿罪采取同贪污罪相类似的“数额+情节”模式，表明职务侵占罪同贪污罪在立法体例保持协调具有极大的合理性和必要性。

　　(二)职务侵占罪罪状中的单位应修正为组织

　　民法典已将“单位”修改为“组织”，刑法在“单位”“组织”等概念的表述上就应当与民法典保持一致，避免出现歧义，产生法律适用上的“混乱”。民法典在保护民企公开公平公正参与市场竞争的同时，刑法也应对其进行同等回应。

　　(三)职务侵占罪应纳入贪污罪相关的刑事法律规制体系

　　在民企平等原则的指引下，也有必要通过修法的形式，将职务侵占罪纳入贪污罪相关的刑事法律规制体系，以期预防和减少职务侵占罪的发生，有效加大对民营企业的刑事保护力度，避免出现相似案件、同质案件不同判决处理的适用乱象。

　　(四)职务侵占罪的处罚标准要与贪污罪保持协同

　　刑法的解释也应主动适应社会发展，不管是从法益侵害角度，还是从民企保护角度，即将出台的司法解释理应降低职务侵占罪的追诉标准，同贪污罪保持一致，以充分发挥司法的主观能动性。

　　(五)追赃挽损应作为从轻情节在刑法中予以明确

　　充分认识追赃对惩治民企内部腐败、维护民企合法权益、实现公正司法的重要意义，应将职务侵占罪中的追赃挽损作为重要的量刑情节在刑法或司法解释中予以明确，从而在立法上引导和促使涉案人员主动退赃，尽早弥补受害民企的损失。

　　(六)职务侵占造成的利息等损失应列入退赔范围

　　积极促使被告人尽早退赃，从而从制度上构建让民企的损失尽早得以弥补，绝不能让民企内部的腐败分子在经济上占便宜，防止“因罪致富”等不正常现象的出现，从而从制度上构建让民营企业的损失尽早得以弥补，努力为民营企业发展营造良好的法治环境。

　　作者：温州市瓯海区人民检察院 陈贤木、林国

　　发表：《检察调研与指导》2021年第3期 查看内容