构建预防情事变更原则滥用的民行检察监督机制

　　情事变更原则素来是合同法领域最富争议的题材之一。最高人民法院“关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)”第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。这是我国司法机关首次以司法解释的形式，明文确认情事变更原则的法律效力。

　　一、情事变更原则简史

　　纵观我国立法进程，立法机构对待情事变更原则历来十分慎重，针对该原则的立法尝试亦数度浮沉。我国1981年《经济合同法》第27条第1款第4项就曾经规定过情事变更原则，但到1993年即被第八届全国人大常委会第三次会议决议废止。虽然最高人民法院1993年《全国经济审判工作会议纪要》又明确各地法院可适时援用情事变更原则，但会议纪要并不具实证法的效力。而后，在制定现行1999年《合同法》过程中，对于应否规定情事变更原则，学界亦始终充满争议，虽然其间起草的四个合同法草案亦曾采用不同的措辞来承认情事变更原则，但最终均被全国人大常委会所否决。故我国现行法律并未承认情事变更原则，而代之以合同解除、不可抗力、诚实信用原则等制度来解决实践中存在的类似问题。由此可见，对于应否将情事变更原则纳入立法这一法律课题，并不像理论研究一般简单明了。实践已经证明，此制度尚存在法律漏洞，足以让我们的立法者心存顾忌。如今，既然最高人民法院已经通过司法解释确立了情事变更原则的准则作用，我们的当务之急，就是要尽快建立有效的监督制衡机制，以防范情事变更原则被部分当事人及审判人员滥用。

　　情事变更原则是一项古老却又充满争议的法律制度。回溯其历史渊源，早在十三世纪注释法学派时期就已诞生，在当时体现为“情事不变条款”理论，其认为每一个合同均包含着一个默示条款，即缔约时作为合同基础的客观情况应持续存在，一旦该情况变化或消失，就应变更或解除合同。至十八世纪中期，情事不变条款一度成为部分欧洲国家的正式法律条文，如普鲁士、奥地利。但到十八世纪后期，因情事不变条款被大量滥用，严重危及法律的秩序安全，受到社会广泛批评，逐渐被立法者和法学界所摒弃。期间，作为大陆法系典型代表的法国、瑞士等国，则始终恪守“合同必须严守”的基本准则，拒绝认可情事变更原则的法律效力。直到二十世纪，因世界大战导致社会生活剧变，合同无法依约履行的情况激增，情事变更原则才获得重生的机会，并逐渐形成了以“交易基础丧失理论”为基石的现代情事变更法律理论。目前，部分西方国家及国际组织相继将情事变更纳入立法，但同时均在不同程度上对其适用进行限制。例如，德国于其2002年修订的《民法典》第313条正式确立了情事变更原则，但同时又以第275条规定的履行不能制度，对情事变更原则的适用范围予以限制。[①]部分英美法系国家则通过“合同落空”制度对情事变更的情况予以调整，但在审判实践中，基于严格限制合同以外因素干涉合同当事人自主意愿的传统理念，这些国家也很少有判例敢于适用情事变更原则。

　　二、情事变更原则的弊端

　　情事变更原则作为对“契约必须严守原则”的补充和限制，是合同观念从唯意志论向保障合同实质正义转变的结果，它所表征的正是合同的“实质公平正义”。情事变更原则一方面能够防止合同当事人因订立合同时不可预料的事由而蒙受超出正常人公平观念的经济损失，另一方面还能在合同关系业已严重失衡的情况下重建合同利益平衡关系。因此，在我国当前社会大变革的环境之下，重新确立情事变更原则确有必要。但是，情事变更原则犹如一柄“双刃剑”，在具有上述优势的同时，还存在与生俱来的弊病，主要体现在三方面：其一，该原则赋予了审判人员过多的自由裁量权，稍有不慎就可能纵容法官滥用手中裁判权力；其二，即使所有法官都愿意秉公执法，但他们在度的把握上也可能出现偏差，违背该原则的善良本质；其三，目前我国地方保护主义广泛存在，可能影响本原则的正常运行。从欧洲部分国家十八世纪中叶及我国上世纪八十年代确立情事变更原则的实践经验来看，也确实发生了原则被滥用的历史教训。如今，虽然德国等国家又相继确立了情事变更原则，但他们的立法相对完善，并且其法官素质普遍较高，有能力精准把握适用情事变更原则的时机与尺度，具备保障此制度正确施行的条件。相对而言，我国将生根发芽于欧洲的情事变更原则移植到国内，却并未来得及为其提供适宜的环境与土壤，最高人民法院确立情事变更原则的条文仅为一款原则性规定，在立法技术上并未健全，而各地审判人员的业务水平也参差不齐，对情事变更原则的把握并不一定能尽如人意。虽然最高人民法院在其后发布的“关于正确适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知”明确规定了适用情事变更的案件需经高级人民法院审核的制度，但此制度的实际效果尚待检验。在此环境下，如不及时对情事变更原则采取特殊的防范措施，就可能导致合同秩序被人为破坏。因此，针对适用情事变更原则的法院判决，必须要建立特殊的监督制衡机制，防止情事变更原则沦为部分当事人逃避合同责任的工具。

　　三、建构预防情事变更原则滥用的民行监督机制

　　对法院援用情事变更原则的审判行为实施监督，有内部监督和外部监督两种途径。最高人民法院“关于正确适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知”所规定的上报审核制度，是法院实施内部监督的一种途径。法院内部监督固然能在一定程度上减少权力滥用情况的发生，但从近几年的实践情况来看，其效果并不理想，各地法院枉法裁判的情况多有发生，说明法院内部监督机制自身存在机理性缺陷。而外部监督中，舆论及人大监督作为非专业性监督，在面对诸如审判行为这种专业性活动时，往往显得苍白无力。人民检察院作为对法院审判行为实施外部监督的法律监督机关，拥有专业的法律工作人员，其既是法定监督机关，更是专业监督机关。从近年来检察机关对法院民商事审判行为实施监督的成效来看，确实能够及时、有效地纠正各级法院的不当判决。故笔者认为，要想杜绝情事变更原则滥用情况的发生，必须培育出强有力的外部监督力量，而强化检察机关民事行政检察部门对法院民商事审判行为的监督，则是不二之选。

　　检察机关依法对法院适用情事变更原则的裁判进行监督，方式多样，既可发送检察建议，也可提出抗诉，并且在抗诉案件审查过程中还能发现审判人员职务犯罪的线索。故对于检察监督的有效性而言，毋庸置疑。但就现阶段而言，因法检两家信息共享的平台尚未建立，检察机关在对法院民商事审判活动进行监督时，遭遇了信息不畅的瓶颈，这在一定程度上制约了民商事审判检察监督工作的发展。笔者以为，民行检察部门可考虑通过监督法院适用情事变更原则的判决为突破口，初步建立检法两家有关适用情事变更原则的判决的信息共享机制，通过签署法、检联合文件的形式，要求各地方法院在适用情事变更原则裁判案件之时，抄送一份给检察机关备案。如此，既能对审判人员施以心理警示，防范其恣意滥用手中裁量权，另一方面也便于检察机关及早发现并纠正案件审判中存在的问题。

　　在保障信息渠道畅通的前提下，进一步提升检察监督的实效与水平，就成为工作重点。民行检察工作人员在对援用情事变更原则的判决进行审查时，可着重从以下几个方面寻求突破：

　　(一)剖析情事变更的构成要件

　　情事变更原则系对原有合同法律关系的重构，故适用十分严格，必须同时具备以下条件：第一，须有情事变更客观事实之发生。所谓“情事”，就是指合同赖以成立的客观环境或基础等一切情况，该情况应当是为所有正常人都能够共同认知且以为当然之事实；所谓“变更”，应是产生重大实质效果的变动，该变动将导致原合同基础丧失、权利义务完全失衡，或者合同目的无法实现；变更的情况应当为“客观”之事实，故即使对方当事人对此事实尚未有清楚的认识，亦不影响情事变更之成立。第二，情事变更之发生须在合同“成立”之后。如果情事变更的事实在合同缔结之前就已经存在，则合同当事人的缔约行为即应被视为是其在对变更后的环境经审慎考虑后作出的行为抉择，其因此亦被要求受该意思表示的约束，不得就自己意志决定的行为引发的不利后果寻求法律上的解脱[②]。第三，情事变更须具有不可预见性。所谓不可预见，是指根据人们的一般常识和普遍经验，此类事件在社会上鲜有先例，合同当事人在缔约时坚信其不可能发生或根本未意识到有对其加以考虑的必要。国外有学者主张只要符合以下情形，就可以认定为不可预见，即期待当事人在合同上对某项风险作出具体规定将是不合理的，而期待当事人把这项事态视为他们应该冒的一般风险亦将是不合理的，[③]此标准目前已被国外司法界所普遍采纳。第四，情事变更导致合同之继续履行会在根本上破坏当事人之间的利益均衡，产生违背社会正义观念的、显失公平的结果。由于显失公正的界定相对复杂，下文将作深入探讨，此处暂不赘述。第五，适用情事变更原则，须以当事人主张为前提，法院无权主动适用，因为基于合同意思自治的原则，法院无权以公权力主动干涉。第六，发生情事变更事由后，基于诚实信用原则，遭受损害的一方必须立即采取保全措施以防止损害的继续扩大，并及时通知对方，否则就该扩大的损失，遭受损失的一方需自行承担，这即是合同“辅助性义务”。

　　(二)严格显失公平的界限与尺度

　　继续履行原合同对于一方当事人显失公平，是情事变更原则得以适用的前提和基础。但何种情况方能构成“显失公平”，“合同法解释二”并未予以明确，故对于显失公平这一事实的认定，完全是交由审判人员自由裁量。这极可能成为情事变更原则滥用的重灾区，理应成为检察监督的重点。就我国目前司法实践中所采用的认定违约金过高的标准来看，“合同法解释二”及“审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释”均规定，当事人约定的违约金超过实际损失的30%的，就可以认定为过高。笔者认为，此种认定违约金过高的标准，不应作为认定情事变更中“显失公平”的法律依据。原因在于，违约金作为一种合同责任，其法律属性体现为“补偿性”，功能在于补偿当事人损失，并且，双方当事人在缔约过程中，往往对于该项约定不合理的状况是有认知的，司法解释作此规定的初衷，就是为了防止合同当事人利用自身优势地位损害对方利益，故以合同实际损失的130%为标准，来对违约金适度调整，并无不可。但情事变更原则不同，一方面，它是对原有合同秩序的重构，本身就存在极大法律风险，其适用理应更加严格，另一方面，当事人在订立合同之时对于变化之发生不能预见，获利的一方当事人对此也不存在过错，并且，合同本身就包含有当事人合理的风险利益预期，社会大众对这种风险利益也是完全认可的。因此，根据朴素的社会情理，并从保护当事人合法利益的角度出发，应当对显失公平的认定标准设定更高的界限，以限制情事变更原则的随意适用。而从国外司法实践经验来看，《德国民法典》第138条第2款规定，一方当事人存在“暴利”即可认定为显失公平，德国《帕兰特民法典评注》对“暴利”的注释认为，如果债务人的履行超过市场价值的100%，就构成突出的不对等，即显失公平。[④]此种观点目前被德国司法界广泛接受，成为认定显失公平的主流标准。《美国统一商法典》则规定，如果意外事件使原合同的履行变得不现实(impracticable)，当事人就可以援引合同落空制度来变更合同内容，而根据官方解释，这里的“impracticable”是指商业观点上的不现实，[⑤]即以一般人的正常商业理性作为判断标准。笔者认为，借鉴两国经验，我们认定情事变更是否显失公平，必须得综合考虑地方民众的普遍思维习惯、合同当事人的抗风险能力以及地区经济发展水平等各种因素。至于实务中的判断标准，则可以借鉴德国的经验，明确只有在一方当事人增加的义务超过原有义务一倍的情况下，方可适用情事变更原则，以此维护合同的基本秩序。

　　(三)区分情事变更与商业风险

　　商业风险是市场机制的伴生产物，其本身并不能成为免责事由。但由于商业风险与情事变更的区别十分微妙，可能诱使部分当事人为逃避合同责任而故意混淆两者概念。而对于审判人员而言，此种模糊状况也可能成为滋生其权力寻租的温床。故正确区分情事变更与商业风险，对于正确适用情事变更原则尤为重要。具体可考虑以下几方面予以区别：第一，从导致情况变化的原因看，商业风险是由商品价值规律所决定，客观情况的变化是价值规律自然调控的必然结果，例如市场主体违背规律冒险经营、或未仔细研究价值规律而对市场环境产生错误认识，这都会遭受市场的报复，但因其结果是由价值规律自然决定，故虽然后果严重，亦属商业风险范畴，由此引发的责任也需自行承担。而情事变更则是由不可预测的社会因素发生重大变故而引发，并非价值规律正常波动所致，且其变化幅度亦远远超出价值规律的调控范围。第二，从合同当事人主观意志来看，商业风险是合同当事人在缔约时应当能够预见的，只是其愿意以承担高风险的方式换取高额利润。而情事变更则是当事人在缔约时没有预见亦不可能预见的，且双方当事人对此均不存在主观过错。换言之，当事人对于“未能预见”是否存在主观过错，应当是认定情事变更原则成立与否的一个关键。第三，从客观结果看，商业风险并不必然导致合同履行不能或者合同权利义务严重失衡的后果，而情事变更则会使合同基础和预期目的发生根本性变化，产生合同履行过程中不可逾越的障碍，两者存在“量变”与“质变”的关系。当然，区分情事变更与商业风险，还必须结合行业惯例等因素，综合考量。

　　(四)合理运用合同变更与解除两种手段

　　通常而言，情事变更原则具有两次法律效力，第一次效力是维持合同原有关系而仅变更合同内容，第二次效力则是彻底解除合同关系。合理地运用此两种调整方式，对于情事变更原则的正确实施至关重要。当今合同法以最大限度地维护合同效力为根本宗旨，故情事变更原则亦不应将扼杀合同作为自身乐事，而应当尽量促使当事人维持原有交易关系。现代流行的“合同调整理论”亦主张，发生情事变更之后，应当首先劝诫当事人对合同权利义务予以重新考虑并再次协商，或由法院直接对合同予以变更，使之适应变化了的新形势，惟有变更合同尚不足以消除其不公平结果时，才能运用解除合同之手段。故在适用情事变更原则之时，亦必须严格遵循合同变更与合同解除的先后顺序，尽量维持原有合同的效力。同时，对于审判人员变更合同的范围与幅度，亦应作为检察监督的重点。总的说来，合同内容之变更，必须综合合同履行的环境、当事人原有的权利义务范围及其履约能力等多种因素，以合同之实质公平正义为衡量标尺，对合同变更结果的公平性作出综合考量。

　　总之，情事变更原则在世界立法史上几经沉浮，期间始终伴随大量争议，究其原因，就是因其易被滥用，存在破坏合同正常秩序的法律风险。最高人民法院“合同法解释二”确立了情事变更原则的实证法律效力，却没有建立完善的监督保障机制。通过初步构建检法两家对适用情事变更原则判决的信息共享机制，强化检察机关对法院适用情事变更原则判决的法律监督力度，制衡法院的审判权力，能够有效防范部分审判人员利用情事变更原则进行权力寻租、滥用自由裁量权，最大限度地发挥情事变更原则在维护合同公平正义中的积极作用。

　　(作者单位：温州市人民检察院)

　　注释：

　　[①] [④]卡斯腾•海尔斯特尔、许德风：《情事变更原则研究》，载《中外法学》2004年第4期，第393—394、385—393页。

　　[②]谢怀栻等著：《合同法原理》，法律出版社2000年版，第190—193页。

　　[③]沈达明编著：《英美合同法导论》，对外贸易教育出版社1993年版，第217页。

　　[⑤]王江雨：《论情事变更原则》，载《现代法学》1997年第1期，第48页。