从诉讼到合意

　　鹿城区人民检察院徐 缨

　　中国的当下及今后很长一段时期内，因着各种因素的交织、各种

　　力量的合力或互动[苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，第16页。]，中国社会纠纷形态的复杂性在加剧、纠纷的数量在暴增，诉讼判决一刀切的弊端客观上无法充分应对个案的具体需要，而调解的灵活、经济则更能满足人们对纠纷解决的多元化诉求。尤其在历经诉讼争战后的申诉阶段，当事人的疲惫与失望纠结时，法律规范的绝对统帅力减弱了[ [日]小岛武司、伊藤真编：《诉讼外纠纷解决法》，丁婕译，中国政法大学出版社2005年版，第213页。]，近年来，检察机关的民事申诉环节，“从诉讼到合意”的趋势变得明显[根据浙江省人民检察院2012年检察开放日公布的《关于近年来全省民事行政检察工作的通报》，2009年至2012年4月，浙江省检察机关调处民事申诉(含行政申诉)共计1594件。]，不可否认，检察民事调处机制存在现实的需求，再者，检察机关天然的审判监督者角色与司法的权威，是当事人信赖并达成合意的坚实基础。鉴于此，本文拟从制度概述出发，阐明其法理，并寻求其建立与发展的最佳模式。勿庸讳言，检察监督方式适应社会发展的改变与创新已尤为紧迫，让我们期待它能绽放出旺盛的生命力，成为诸多调解形态中的一朵奇葩，真实真正地服务于大众民生。

　　一、概述

　　调处或称调解，一般是指纠纷的当事人在第三人的主持和斡旋下就私权利达成和解的活动[这种活动被称为“调解”的更为广泛，称为“调处”的官方文件见于浙江省人民检察院发布的《浙江省人民检察院关于民事、行政申诉案件调处工作的若干意见(试行)》，自2009年以来，该省检察机关在全省范围内展开民事、行政申诉案件的调处工作，两种称谓内涵一致，从字面上看，调处更体现出检察机关斡旋的能动性。]。调解、和解在中国古已有之，乡村自治、家族制和宗法制的深厚传统，决定了调解在古代中国解决民事纠纷中的显赫地位，“息讼”、“无讼”、“厌讼”的思想深入人心。近现代以来，国人的主体权利意识觉醒，利用诉讼保护自身权益的做法逐步得到认同，时光到达近前，全国各地尤其经济发达地区的诉讼令人毫无防备地迅速空前高涨，司法资源到达使用极限，很快，诉讼调解或非诉调解又被推向了前台[ 2009年8月，最高人民法院发布《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》；2010年6月，最高人民法院发布《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》；2010年8月，《人民调解法》出台；2011年3月，最高人民法院发布《关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》。]。

　　在西方社会，似乎也经历了这么一个回合，只是先我们一步而已。

　　近邻的日本自20世纪70年代以来，诉讼中和解就频繁使用，到80年代以后，纠纷的一刀切裁判型调整还是逐渐衰退了。当代美国， “替代性纠纷解决方式”或ADR (Alternation Dispute Resolution)广泛存在，可以是邻里司法中心的调解、监察官的调停、退休法官的判定[徐爱国：《必也使无讼乎—怌么看谁解优先、调判结合》，载《人民法院报》2012年2月29日第2版。]等多种形式，人们多基于友情和经济的考量而选择ADR。

　　可以想见，在变数日趋丰富中，诉讼兴旺而ADR贫乏的社会是不存在的，也没有只有ADR兴起而诉讼落寞的社会，诉讼和ADR都反映着这个时代人们的实际情况，或分或合，两者之间有着紧密的连动关系。总而言之，诉讼亦或ADR，我们的社会应当准备多元、成熟的纠纷解决方式供民众结合自身所需游刃有余地选择。

　　以第三方是否握有公共权力为标准，调解可分为官方调解和民间调解。法院调解、检察调解、行政调解为官方调解，人民调解委员会主持的调解为民间调解。当然,检察调解的对象不止于民事申诉，还包括行政申诉、刑事轻伤害案件等。但是，调解以当事人“合意”解决纠纷为根本，故应把对象纠纷限定在当事人可就所涉权利义务关系任意处分的意思自治原则有效的范围内，基于这一点，笔者拙见，纯粹平等主体之间的民事纠纷更适宜中立地调处,行政申诉原则上不能成为调处的对象。

　　检察民事调处机制所指的是,人民检察院受理民事申诉案件后，双方当事人均有和解意愿的，由人民检察院组织当事人自愿、平等协商并达成和解协议，从而终结诉讼程序的过程。检察民事调处机制区别于其他调解形态的显著特征在于：

　　其一，处于裁判生效后的申诉环节，特定阶段的纠纷处理机制，双方合意了就终结诉讼程序，真切体现了“从诉讼到合意”的过程，不成的话及时恢复抗诉审查，本质上属于诉后调解，而人民调解委员会的调解或行政调解则为纯粹的非诉调解。

　　其二，检察机关的法律监督地位使然，检察调处较之其他调解形态更易赢得当事人的信赖，同时，检察官天然的审判监督者角色，与手中握有实体裁断权的法官相比，其调处更中立、更公正，而当前司法实践中因法院调审不分导致的法官以判压调、恣意性调解、调解结果的隐性违法等现象并不鲜见，“真实合意”的美好愿望往往被架空。

　　其三，对象纠纷多属于比较纠结的案件，免不了还是涉诉信访，历经诉讼身经百战，当事人被磨得像一块牛皮，双方的矛盾因着长期诉讼愈结愈紧，败诉方是破罐子破摔，常常是胜诉方赢了官司也没好果子吃，但调处成功后往往超出预期的理想效果，而人民调解委员会的调解或行政调解遇到的是初涉纠纷的当事人，新鲜着，一般不至于此。

　　二、法理

　　有人担心，人民检察院是否有权通过调解的方式来变更法院原裁判[朱秓：《民事抗诉初论〉，载《人民检察》2011年第3期。]？也有人质疑，以刑事为主导的检察机关开展民事调处是否意在大调解体系中占一席之地？各路人士各有说法，究竟是非如何，笔者以为，有疑虑并不奇怪，因为任何改革总会改变现有的利益格局，但是，只要社会有需要，制度就有生命力。综观日美等国，纠纷的解决方式无不因着时代的改变而变革，同样，我国的检察民事调处机制适时浮出水面，必然有其现实意义和法理根基，来支撑其制度的正当性。笔者拙见，其法理可从以下两方面得到阐释：

　　(一)现实必要性

　　1、纠纷复杂性与判决缺陷之间的冲突加剧

　　现代社会由于多种原因，无法避免法律关系、利害关系的复杂化

　　和多样化，其结果是纠纷的复杂化、多样化。[ [日]小岛武司、伊藤真编：《诉讼外纠纷解决法》，丁婕译，中国政法大学出版社2005年版.第36页。]处于社会快速转型期和全球化进程中的中国社会尤为甚之：传统的经济社会结构正在经历着根本性变革[张雪樵：《从独白走向对话—检察调处权配置的能动之维》，载《人民检察》2011年第2期。]，经济发展、人员流动、社会陌生化，传统与外来文化的碰撞、各种价值观的碰撞，建国以来各特殊时期留下的时代烙印，改革开放三十年来的政策、法律变化频繁等等。当下中国社会现实对比于任何一个历史时期凸显复杂性，这必然导致纠纷的复杂性凸显，以权利义务关系为基轴的一刀切的法律规范无法充分对应每个具体案件、当事人及相关人员的需要，通过审判解决纠纷的三段论的处理方式因此显得教条与僵化，加之立法的滞后与不完善，客观上必然造成某些判决不合理，虽有判决仅是一纸空文，纠纷并未得到实际解决，近年涉诉信访数量的增加是不争的事实。中国的司法必须回应中国的问题，当代中国的司法必须有效回应当代中国的问题[苏力：《关于能动司法与大调解》，载《中国法学》2010年第1期。]。在此情况下，检察机关受理民事申诉案件后，不必再抱着“非0即100”的司法教条主义不放，而是创新法律监督方式，追求以人为本，深入到案件的大背景中，适时居中调处促成当事人达成合意，实实在在地解决掉一批纠纷[]，为建立大和谐社会作出应有的努力。

　　2、回应当事人的整体需要且成本最小化

　　常有人说“打官司是疲劳战”，此话非戏言，在采取当事人主义的当今审判模式下，一场官司下来，人力、财力俱损，更何况历经一、二审甚至再审的申诉人，眼前诉讼的前景迷茫，疲惫、失望与焦虑溢于言表；也不要以为被申诉人赢了官司都是欢喜快乐的，笔者就观察到一民间借贷纠纷申诉案的胜诉方同样是如坐针毡——债权虽被判决确认八年却拿不到一分钱，被申诉人也有各种各样的苦恼——无法执行、关系破裂等等。实际上，判决下来不代表纠纷已了结，有时甚至是矛盾加深，双方的心结未解开，纠纷就远未解决。

　　一般而言，纠纷是当事人因某种原因对现有状态怀有不满并要求

　　进行变更而产生的，最可行的解决方式必须是以当事人找到的自己能接受的履行条款为基础。所以说，面对民事申诉，检察机关如适用调处，则可以回应当事人双方的整体需要——深入到纠纷内部找出潜藏在表面争论下的深层次矛盾[何平：《我国法院调解制度的检讨与重构》，载《温州市第二届法治论坛“大调解”体系建设论文汇编》。第109页。]，打开双方心门，正视双方需求，在结合双方意愿基础上制定“一揽子解决方案”，合意形成后即时履行，彻底化解纠纷。笔者就曾观察到一涉讼四年的土地承包权纠纷双方从拳脚相向到经调处握手言和的。如此行，将纠纷解决过程中当事人时间和费用的成本最小化，满足了恰当、公平、迅速、廉价的要求，又修复了双方关系，缓和了敌对情绪，在减少司法成本运用的同时，缩短了正义实现的过程，当然符合司法的高效目标[张雪樵：《从独白走向对话—检察调处权配置的能动之维》，载《人民检察》2011年第2期。]。

　　(二)内在合理性

　　现实国情的需要、民众的诉求只是为确立检察民事调处机制提供了必要条件，而不是充分条件，其正当性的另一方面就是该制度内在的合理性。

　　1、法律监督属性的彰显

　　检察机关是宪法规定的国家法律监督机关，其通过行使法律监督权维护国家法制的统一、正确实施，终极目标是维护和实现社会公平正义。具体到民事诉讼中，人民检察院对民事审判活动实行法律监督，检察民事调处程序广义上隶属于民事诉讼的审判监督程序，在民事申诉调处的整个过程中，检察官处于法律监督者的地位，从维护法制统一的立场出发，审查法院裁判的公正与否，辨析当事人实体利益分配的正当与否，进而有针对性地依法依理调处，[张雪樵：《从独白走向对话—检察调处权配置的能动之维》，载《人民检察》2011年第2期。]以期实现纠纷个案的公平正义。

　　其次，检察民事调处中，调停人检察官担任的是纯粹的审判监督者角色，不拥有纠纷的实体裁断权，更显一身轻松，超然于利益关系之外，完全中立，不代表任何一方当事人的利益，使得其能够站在更理性的评价角度对纠纷所涉实体利益的分配进行正义的判断，进而引导当事人对个案正义的预期趋向一致，提供沟通桥梁，促成合意的形成。

　　2、符合当事人意思自治原则

　　在我国，意思自治理念随着社会的进步与发展已深入人心，并被写入了各民事基本法中。意思自治原则下，个体利益追求只要不违反实体法精神，都应由当事人自由处分，因为只有当事人最清楚自己需要什么[徐缨：《民事抗诉机制应注重程序正义理念的导入》，载《河北法学》2003年第21卷，第371页。]。民事诉讼中，当事人意思自治被确立为一项基本原则，诉讼调解制度即是意思自治原则的反映，是当代中国司法制度的必要组成部分。民事抗诉审查程序作为民事诉讼的子程序增加调处结案方式，由检察机关居中主持、当事人双方在法律规定范围内对生效判决确定的权利义务进行重新安排，自由处分自己的私权、解决纠纷，符合当事人意思自治原则，与生效裁判的效力并无诉讼法理上的冲突[李飞、王明新、娄银生：《公丕祥代表建议：民事再审申请审查可以调解方式结案》，载《人民法院报》2012年3月8日第6版。]，本质上是国家公权力行使与当事人私权利处分的有机统一。

　　3、司法权威与调处技能的有机结合

　　从调处制度的本质来看，调处能否成功，调停人的威信是很重要的因素。调解有却不完全是技术或知识问题，还取决于调解者的身份、地位和权威。[苏力：《关于能动司法与大调解》，载《中国法学》2010年第1期。]检察机关是国家司法机关，权威自然树立，很容易赢得当事人的信赖。同时，二十余年来，各级检察机关专设机构监督民事审判活动，培养了一批具备丰富民事司法实务经验、熟悉本地社情民意、善于沟通、体恤百姓的检察官，可见，检察机关开展民事调处具备人力资源。司法权威赢得当事人的信赖，调处技能促成和解方案的形成，两者的有机结合是合意解决纠纷的坚实基础。

　　三、模式

　　当下，某省检察机关对民事调处机制进行了有益的探索和实践，出台了制度性规定，并取得了一定实效。反观现实生活，社会纠纷的复杂化必定存在于未来相当长的时期内，一定量的民事纠纷仍会因对判决的失望而流入检察机关的事后监督环节，因此，应当着力思考完善制度的方法及策略，有预见性地确立制度建立和发展的最佳模式，未来或可考虑与其他调解形态一同规制入统一的民事调解法。

　　(一)调处程序

　　正当、合理的调处程序对于和解成就与否、和解结果公正与否意义重大。所以，必须保障纠纷当事人平等、充分的参与权；其次，尽可能地发挥调停人灵活运用社会阅历和司法经验对和解进程的调整以及在和解方案中反映出正确见识的作用。

　　1、和解引导程序(检察官主导)

　　(1)初步了解案情

　　调处民事申诉案件的好处是纠纷事实基本已查清，通过查阅审判卷就可以便利地了解案情。其一，借此发现适宜调处的纠纷。可从纠纷的实体性内容、纠纷继续的成本、诉讼当事人的关系等方面予以观察，如劳动争议等小额标的纠纷，诉讼进行下去会有无法承受费用的案件[ [日]小岛武司、伊藤真编：《诉讼外纠纷解决法》，丁婕译，中国政法大学出版社2005年版，第37页。]，当事人之间是存续性关系(如亲属、邻里、同事)的案件。其二，借此发现和解线索。俗话说，解铃还须系铃人，从一些背景细节中找到的控制导向纠纷过程的线索正是调处的切入点。此外，双方在诉讼进程中的心理变化也是指引。其三，借此形成准确的预判断。综合纠纷整体案情作出有无和解希望、希望大小的评估，是调停人引导和解的心理预备。

　　(2)征询当事人意愿

　　调处程序中，尊重当事人的主体自愿是题中之义。目前实践中，一般对申诉人例行谈话时会征询申诉人有无和解意愿，申诉人表示愿意和解的，检察官再征询被申诉人意愿，当事人主动请求检察机关组织调处的比较少见，原因可能是公众对检察机关的民事调处职能还知之甚少吧。一般来讲，最初双方就快速答应调调看的，到最后合意成功的几率比较大。

　　(3)全面掌握案情

　　双方都同意时，启动协商程序前，必须全面掌握案情。实践中存在的误区是认为申诉案件走调处程序就不用仔细阅卷，不像抗诉要针对原判写明抗诉理由所以必须阅卷。实际上，掌握纠纷的基础事实在调处程序中必不可少，并且必须注重全面性，包括原判所列证据、所涉事实及法律问题，原判实体处理正当与否，还要留意案件的背景情况，当事人的个性、生活状态也要掌握，尤其要正确认识案件申诉阶段的争议焦点。因为，调处是依靠沟通，抓住案情细节很重要，特别是双方的争议焦点，常常是和解进程中的障碍，如果不清不楚，也就无法破解纠纷的症结。所以，详细阅读审判过程的记录又研究案件背景、在地毯式的阅卷中洞察案情，并借此摸索符合实体正义的和解方案，做到心中有数，为协调有力做好铺垫，也是必须的步骤。

　　2、协商合意程序(当事人为主)

　　(1)合意协调

　　A、协商的步骤：(方案的提出—交换意见—方案的充实—合意)

　　先由双方各自提出和解方案，可以有几轮来回，因案而异，实践中十几轮的也不鲜见，直到达成一致，正如要约与承诺的过程。各自的方案必须由当事人自主决定，当事人介意什么、要求什么，不是第三人从局外就能简单把握的。

　　双方提出的方案距离较大时，调停人必须果断介入，协调双方的意愿差距，给出合乎情理且对应事实的意见安排，劝说双方当事人往中间走，而不是任由双方抱着不切实际的想法越走越远。

　　当事人提出各种主张以实现对自己有利些的和解方案是很自然的，民事纠纷本来就是利益之争。克服双方当事人存在的问题点，是协商的关键点。调停人要把一方的意见及时传达给另一方，要给予当事人提出问题、充分表达看法的机会，对于当事人一些争执的问题点要记录下来，帮助当事人理性地分析。同时，要采取冷却法，给予当事人充分的思考时间。

　　双方都有让步的姿态后，协商就能继续往下走了，一般能达成合意的解决方案会给双方都带来某种形式的利益。

　　B、协调的原则：

　　尊重当事人的合意，尽可能在维持高透明度的同时推动平等的对话；为纠正当事人力量的不平衡，要在无损中立性的限度内争取当事人之间信息的交流；要冷静地看清调停的限度，不能硬干，对于各当事人不公正的回应要以毅然决然的态度面对[ [日]小岛武司、伊藤真编：《诉讼外纠纷解决法》，丁婕译，中国政法大学出版社2005年版，第4页。]；当调则调，当抗则抗，不极左极右，适合的就好。

　　(2)条款确定

　　对于和解协议的条款，确保不违反法律禁止性规定之外，要考虑到事理、平衡等社会常识、成本计算以及当事人个别的要求等，使处理标准多元化，另外，还要看到具体纠纷的经济性、心理性、道德性等各个侧面，[ [日]小岛武司、伊藤真编：《诉讼外纠纷解决法》，丁婕译，中国政法大学出版社2005年版，第228页。]不拘泥于对法的机械适用，关注纠纷当事人相互利益的实现，争取“一揽子解决方案”，整体解决纠纷。

　　(二)调停的方式

　　调停的方式按照调停人与双方当事人是轮流见面还是同时见面分为背对背调停与当面谈判两种，两者各有优劣，如何取舍应根据申诉个案的具体情况适时采取。

　　1、背对背调停的劣处：调停通常的做法是背对背方式，即调停人在某一时间会见一方当事人，另一时间会见另一方当事人。这种方式也有不足之处，和解进程中的信息实际上没有为双方当事人所共有，均为调停人独占，其结果是缺失合意形成过程的公正以及能促进当事人相互理解的沟通过程。

　　2、当面谈判的劣处：让双方同时在一个空间阐述自己的意见，可能会使相互感情对立激化，很难冷静地交换意见。另外，当事人的谈判能力不尽相同，这与当事人的个性、语言表达、沟通能力、法律知识背景等因素相关，如果双方的谈判能力不平等，就会出现更有力量的一方从另一方无限追求自己利益的危险。

　　3、背对背调停的优势：背对背方式可以避免当事人当面谈判沟通受阻情绪失控时引发冲突，同时，当事人可以不用顾虑对方当事人而吐露自己的真心，调停人也比较容易能说服当事人，所以在实务中比较受欢迎，经常使用[[日]小岛武司、伊藤真编：《诉讼外纠纷解决法》，丁婕译，中国政法大学出版社2005年版，第67页。]。

　　4、当面谈判的优势：在纠纷过程中，当事人的认知经常会因为建立在不充分的信息判断上而有所歪曲，而面对面进行的新的交流会使起初的认知发生改变，当事人还能在谈判获取有意义信息的基础上达成合意，使自我决定变得更有实际内容。

　　(三)调停人的选拔培养

　　和抗诉一样，调处也需要专门的知识和技能，并且这些知识和技

　　能必须附着于作为调停人的检察官。调停人指挥整个程序，并在案件的法律讨论、和解方案适法性的确保以及说服当事人等过程中发挥主要作用。可见个人因素在调处中甚为重要，因此，未来必须关注调停人的选拔与培养。

　　1、选拔具有调处潜质的检察官

　　调处能否成功，很大程度上取决于调停人是否具有某些特质：调停人的年龄、性别、耐心、气质、社会经历、道德权威(公正性)、体察社情和当事人的心思、熟悉方言、语言生动富有感染力、善于发现隐藏的利益、会算账(替当事人算账)、善于提出各种安排，以及在不违反社会基本公正和情理的前提下适度的“不依法办事”等等[苏力：《关于能动司法与大调解》，载《中国法学》2010年第1期。]。某些调停人更容易获得当事人信任，调处就更可能成功。因此，挑选培养具有这类特质的检察官对检察民事调处机制的未来发展意义重大。

　　2、栽培正义分解纠纷的能力

　　人们解决纠纷就是为了追求正义。人们常说，打官司是为讨一个说法。尤其在民事申诉中，申诉人吃尽诉讼之苦，坚持不懈，追求的恐怕就是正义的光照吧。因此，培养调停人正义分解纠纷的能力很重要。说得简单些，就是一种基于熟悉民事法律、具有丰富的社会阅历、具备强烈的社会正义感而形成的对于纠纷实体解决的综合判断力。

　　为此，检察官必须深入到广阔的社会生活中，活学活用，获取实践理性知识，锻造各方面能力，提升社会责任感，长期积累，厚积薄发，才能在民事调处中游刃有余地解决纠纷,使之符合正义之道。